矫正“谁死伤谁有理”，正当防卫认定新规捍卫法治精神

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今天，最高人民法院、最高人民检察院和公安部共同发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。该指导意见根本目的在于回应当前社会的普遍关切，矫正基层司法机关以往处理类似案件时存在的“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，捍卫“法不能向不法让步”的法治精神，以切实弘扬社会主义核心价值观。

正当防卫与普通伤害案件相比，在行为、结果等方面没有本质区别，均是行为人对一自然人进行打击并导致其伤亡。这种行为，与警察制止犯罪或抓捕犯罪嫌疑人的行为相类似。为什么同样是打击并导致一个自然人伤亡的行为，故意伤害案的行为人会构成犯罪，而正当防卫人或警察的行为就不构成犯罪且应受到表彰呢？其根本原因就在于正当防卫人或警察的行为是正当的，不具有社会危害性。

如何证明行为人的伤害行为是正当的？

相对来说，警察只要是正常出警且与伤亡者无利害关系，社会公众一般也不会怀疑其行为的正当性。而普通人要证明其伤害行为的正当性，则需行为人与伤亡者互动全过程的客观证据，只有这些证据才能判断行为人的行为是否正当。如果行为人与伤亡者的互动过程没有录音录像，那么该过程就只能依据当事人的陈述或第三人的证词来加以证明。

由于当事人任何一方必然会从有利于己方的角度向司法机关说明情况，而证人也会因为客观环境、感知能力、与当事人关系等客观或主观方面的原因，可能发生假证情况，况且在大多数案件中并不存在证人。因此，司法机关在办案时，通常按照客观归罪原则，不会认真分析当事人陈述或证人证词，也不会考虑行为人正当防卫的辩解，只要能够证明行为人在现场且伤亡者的伤情达到了追诉标准，就会追究刑事责任。而从概率上讲，大多数伤害案件应属于普通刑事案件，行为人的行为不会构成正当防卫。同时，这种执法方式还可以在一定程度上减少社会伤亡事件，从而有助于实现社会的整体稳定，因此，“打伤即罚”“谁死伤谁有理”的做法也就成为了一些基层司法机关的惯常做法和理念。

但随着视频监控、录音录像在社会生活中的广泛应用，有关涉及人身伤亡案件的证据情况发生了质的变化。许多涉及人身伤亡的案件可以通过视频监控、录音录像查清前因后果、是非曲直。在这种情况下，基层执法机关如果仍坚持以往的“打伤即罚”，不分前因后果、不辨是非曲直而仅根据伤情鉴定对行为人追究责任，则显然与人民群众的正常期待相违背。

近年来发生的几起涉及正当防卫的案件，其实也都是因为有比较清晰的录音录像证据，所以引起了广泛的争议和影响，并最终被司法机关认定为正当防卫。而最新的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》正是在录音录像普及的新形势下对正当防卫认定问题的应对之举，对于扭转上述存在的且不合时宜的执法理念具有重要意义。

该《意见》既为基层司法机关办理正当防卫案件设定了基本标准，也加大了基层司法机关办案的责任。在办理涉正当防卫案件时，司法机关必须及时、全面收集与案件相关的各类证据。特别是对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取，有目击证人的，应当第一时间询问，全面收集涉及案件前因后果的证据，为案件的依法公正处理奠定事实基础。

同时，基层司法机关在对案件证据和事实进行判断时，还应符合正常的、通常的普通人思维。“法不容情”指的是“法不容私情”，而绝非法不容人民群众的正常感情。相反，无论是法律规范、还是法律的适用，都必须体现群众的正常思想感情，必须体现核心价值观。在自己受到不法侵害的惊吓或亲友受到伤害或侮辱时，如果还苛求当事人保持清醒理智、准确拿捏反击的尺度，显然是不合理的。

因此，司法机关在判断不法侵害的发生以及开始、结束时间和防卫限度时，均必须有“代入感”，即办案人在进行司法判断时应当设身处地，把自己假设成防卫人。

另外，司法机关、特别是公安机关在办理涉及正当防卫的案件时，对于防卫人还应当慎用刑事拘留措施。由于刑事拘留的条件仅是有犯罪嫌疑即可，而不要求必须构成犯罪。这样，刑事拘留也就成为了部分公安机关的一个惯常办案手段。正当防卫案件中，防卫人一旦被公安机关刑事拘留后，伤亡一方当事人就可以以此对防卫人及家属施加巨大压力，要求其做出高额赔偿。可见，刑事拘留这一手段，也会不自觉地成为伤亡一方当事人敲诈勒索防卫人的工具。同时，考虑到防卫人一般都拥有正当的工作或职业，不会因案件而逃逸，且防卫人是否构成犯罪还应由审判机关最后裁决，因此对于涉及正当防卫的案件，除非有特别必要的理由，公安机关不应对防卫人适用刑事拘留措施。

作者尹锋林（中国科学院大学法学副教授，本文仅系作者个人观点，不代表作者所在单位立场）

编辑汪垠涛

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